Nicholas Merlone
Nicholas Merlone

26 de Jan de 2018

Introdução

  1. Caros(as) leitores(as), 02 (dois) temas de interesse serão aprofundados nesta Tribuna.

    1.Trataremos primeiro da relação entre ICMS e PIS/Confis. Veremos, assim, que se trata de tema pacífico sedimentado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF). De tal sorte, não deve sofrer alterações de ordem alguma. Publicou-se em 2 de outubro de 2017, o acórdão do RE 574.706, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia. Nesta decisão, o Pretório Excelso firmou a tese de que o ICMS, por não integrar o faturamento das organizações, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, o STF firmou a inconstitucionalidade da cobrança de montantes pelo Fisco. Com isso, beneficiaram-se os contribuintes brasileiros.

    2.Por outro lado, abordaremos aspectos gerais do Petróleo, além da relação entre a Indústria Petrolífera e a incidência de ICMS, de modo que a cobrança de ICMS sobre a extração de Petróleo, como veremos, é inconstitucional, sem prejuízo de se abordar que o maior leilão de Petróleo da História será realizado no Brasil, em 2018.

    Pois bem... Avante!

    Breves Considerações Propedêuticas

    “O fato econômico é aquele que dá origem à imposição tributária”. Igualmente: “Para atingir suas finalidades, objetivas e subjetivas, definidas por aqueles que o representam, o Estado necessita da receita tributária”. Assim: “Esta só pode ser retirada da substância econômica, passiva ou ativa, resultante das relações desse tipo, presentes ou passadas”. Desse modo: “O Estado participa, em relação de imposição, da fenomenologia econômica, principalmente por meio daquela jurídico-tributária”. Finalmente: “As relações econômicas devem fluir naturalmente, cabendo ao Estado o mínimo de interferência na sua fluição natural, dela retirando apenas o que seja fundamentalmente necessário para prover suas funções instrumentais de preservação e de estimulador do desenvolvimento social”. (Ives Gandra Martins in: Uma Teoria do Tributo)

    Dessa forma, infere-se que, de fato, o Estado deve intervir o mínimo necessário na atividade econômica, de modo a não cobrar tributos mais do que o preciso, para o bem comum da sociedade. Isto é, o suficiente para cobrir as necessidades dos cidadãos, sem prejudicá-los.

     

  2. ICMS X PIS/Confins é tema pacífico pelo Pretório Excelso
  3. A incidência do ICMS na base de cálculo PIS/Confins foi objeto de questionamento do RE 240.785 no Supremo Tribunal Federal, em 2014, de modo que o resultado atingido só produziu efeitos inter partes (entre as partes).

    Posteriormente, na marcante sessão de julgamentos de 15 de março de 2017, o assunto foi decidido em definitivo pelo Plenário. Isto ocorreu no RE 574.706, tendo repercussão geral reconhecida.

    O Recurso Extraordinário (RE) decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo para a finalidade de incidência do PIS e da Cofins. No julgamento, grande parte dos ministros acompanhou o voto da Ministra do STF relatora, Cármen Lúcia.

    Nessa esteira, acompanhe a fundamentação do julgado da E. Corte:

    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155 § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

    3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.”

    Diante disso, vejamos agora considerações sobre a Indústria Petrolífera.

    2. Petróleo: Considerações e ICMS

    2.1 Royalties do Petróleo

    Maior leilão de petróleo da história mundial será feito no Brasil. (Gazeta On Line, dez / 2017). “A expectativa do governo federal é realizar até julho de 2018 o 5º leilão do pré-sal na Bacia de Santos, onde há reservas estimadas em 6 bilhões de barris de petróleo”

    Em artigo publicado por mim em 2012, já tratei do tópico referente à repartição da receita proveniente do pagamento de royalties. (Nicholas Merlone. Num mundo dos royalties onde uns não são mais iguais do que outros. Última Instância. 26/12/2012)

    Pois bem... acerca do assunto, na ocasião, conclui:

     “Dessa forma, considerando a repartição da receita dos royalties, no caso, deve ser levado em conta:

    1) os recursos minerais em pauta são de propriedade da União;

    2) o petróleo e o gás explorados na plataforma continental não geram prejuízos aos estados-membros e municípios produtores;

    3) o federalismo cooperativo, eleito pela Constituição, legitima a repartição uniforme dos recursos dos royalties;

    4) o princípio da igualdade aplicado à população dos estados-membros e dos municípios deve produzir efeito imediato na realidade, uma vez que material;

    5) a moralidade administrativa deve ser observada na repartição do royalties para suas finalidades sociais e econômicas, fazendo-se uso dos instrumentos de Controle da Administração Pública.”

    Diante disso, resta cristalino que a repartição uniforme dos recursos do royalties deve ocorrer na realidade concreta, de modo a beneficiar todas as esferas federativas do Estado brasileiro.

    Caso Chevron

    “Os ministros mais antigos do tribunal [STJ] decidiram não homologar a sentença equatoriana que condenou a Chevron ao pagamento de indenização bilionária por danos ambientais no Equador. A petrolífera foi condenada ao pagamento de US$ 18,2 bilhões após ter sido acusada de contaminar uma área da Amazônia do norte do país.”

    “O caso chegou à Justiça brasileira em junho de 2012, e foi distribuído ao ministro Luis Felipe Salomão, com indícios de ilegalidade da decisão equatoriana. O entendimento da Corte foi pela falta de jurisdição nacional para a homologação da sentença condenatória da Chevron.”

    “Ao votar, a ministra Nancy Andrighi destacou o fato de a Chevron não ter sede no país, “não sendo suficiente mera existência de subsidiária indireta de nome Chevron Brasil Petróleo Ltda., que não foi parte na ação.”

    (As principais decisões do STJ de 2017, Jota, 26/12/2017 – 08:05)

    2.2 Indústria Petrolífera e ICMS

    Em se tratando da Indústria do Petróleo, geralmente, as controladoras das organizações autuadas para a exigência do ICMS são estrangeiras. Não ocasionalmente, seus executivos, com receio dos valores autuados e da firme carência de segurança jurídica, preferem quitar os débitos em tese para não correr riscos. Trata-se, assim, de mais de um dos elementos que integram o terrível “custo Brasil”: a sujeição das Organizações que, no Brasil, se firmam às mais inesperadas teses tributárias arrecadatórias. Sua definição, por fim, pode levar mais de 10 anos, tudo isso em cenário de insegurança jurídica que circunda os debates judiciais e administrativos. Com efeito, o ICMS não deve incidir nessas relações jurídicas, por seus contratos possuírem natureza jurídica totalmente diversa do serviço de transporte. (Gomensoro; Carvalho; Cosentino in: Sinopse Tributária – 2015-2016)

    Nessa direção... observe a decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ):

    “TRIBUTÁRIO. CONTRATOS DE AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INTERPRETAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 5/STJ.

    1. Não incide o ICMS nos contratos de afretamento de embarcação, por não se enquadrarem na hipótese prevista do art. 2º, II, da LC n.º 87/96. Precedente: REsp 79.445/ES, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, DJ 13/04/1998.

    2. O Tribunal de origem, após analisar os elementos dos autos, concluiu que o contrato em exame é de afretamento por tempo. Portanto, rever essa premissa encontra óbice na Súmula 5/STJ.

    3. Agravo regimental a que se nega provimento.

    (STJ - AgRg no REsp: 1091416 RJ 2008/0213658-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 22/10/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2013)”

    Nesse sentido, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou súmula, segundo a qual a compreensão de que a ocorrência do fato gerador do ICMS prevê a transferência da propriedade da mercadoria, partindo de uma saída jurídica do bem. (Súmula 166 do STJ: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para um outro estabelecimento do mesmo contribuinte”)

    Nessa vertente, o E. Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado. (STF, AI AgR 131.941, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 19/04/1991, p.?932. STF, 1ª Turma, AI no?693.714 – AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 21/08/2009; 2ª Turma, RE no?593.983 – AgR/MT, Rel. Min. Eros Grau. DJe 29/05/2009. / Veja também: STF, Pleno, RP 1.355/PB, Rel. Oscar Corrêa, DJ 10/04/1987, p.?6417).

    Breve Síntese

    O direito tributário, em última instância, deve beneficiar o contribuinte. Não deve, assim, exigir cobranças abusivas de tributos. Pelo contrário, deve cobrar o mínimo necessário para que se concretize a dignidade da pessoa humana e a sobrevivência justa do ser humano, de modo a evitar a elisão fiscal e o inadimplemento da obrigação. Com efeito, a arrecadação de tributos deve angariar recursos necessários, para que, por intermédio, do direito financeiro, aplique-se o montante adequado da receita tributária em benefício do cidadão brasileiro. Portanto, chegamos a dois pontos cruciais, diante do exposto:

  4. O tema relativo ao ICMS e o PIS/Confins de fato se encontra pacificado pelo STF, de modo que não se justifica, em hipótese alguma, a incidência de ICMS sobre o PIS/Confins, vedando-se, assim, efetivamente a sua cobrança pelo Fisco.
  5. O Petróleo, assim, deve: 2.1) ter a receita de seus royalties distribuída entre os entes federativos de modo a beneficiar todos eles; 2.2) ter realizado o maior leilão de sua História, objetivando, principalmente, a aplicação dos recursos angariados em benefício social do povo brasileiro; e 2.3) não sofrer a incidência de ICMS, de modo a não prejudicar os contribuintes.

Nicholas Merlone

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Mestre em Direito pelo Mackenzie |
Bacharel em Direito pela PUC/SP.
Membro do IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) e da AASP (Associação dos Advogados de São Paulo).
Professor | Pesquisador (vinculado ao CNPq). Advogado (OAB/SP n. 303636).

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