Justiça em Foco

É Proibido Proibir Cigarros com Sabor - por Nicholas Merlone

Artigos

Terça-Feira, Dia 04 de Abril de 2017

Liberdade de Fumar

O indivíduo detém a autonomia da vontade para praticar os atos em sua vida civil, que não prejudiquem terceiros ou que não infrinjam a lei. Sendo assim, é livre para exercer os seus direitos garantidos por lei. 

 

De tal sorte, é livre e autônomo para decidir se deseja ou não fumar. Com efeito, não prejudicando terceiros e não infringindo a lei, não há por que proibi-lo de fumar. 

 

Ocorre que alguns argumentam que a venda de cigarro com sabor deveria ser proibida, levando a questão ao exame do STF (Supremo Tribunal Federal). 

 

Pois bem, como veremos tal prática não deve prosperar pelos motivos a seguir aduzidos. 

 

Antes de prosseguir, contudo, vale destacar a posição de Virgilio Afonso da Silva, em Parecer à Aliança do Controle do Tabagismo. O autor distingue claramente a diferença entre liberdade de fumar e propaganda para o Tabagismo: “Não importa o quanto se restringe o direito à propaganda, a decisão sobre fumar ou não fumar continua sendo uma decisão única e exclusivamente individual.” (p. 5) 

 

O autor, assim, argumenta em favor da proteção de crianças e adolescentes neste cenário. De fato, proíbe-se o fumo a menores. Todavia, como se vê, maiores de idade, adultos, somente e tão somente eles devem decidir fumar ou não. O próprio parecerista argumenta nessa direção: a decisão com relação a fumar cabe apenas ao indivíduo. E não se discutem valores morais quanto a isso, conforme o autor aponta.

 

Neste sentido, deve-se permitir o fumo de cigarros de sabor, uma vez que somente maiores de idade podem fumar, excluídos os menores, sendo assim uma decisão única e exclusiva dos adultos. É o que veremos. 

 

Constituição, Direito ao Fumo e à Veiculação de Propagandas 

 

O Preâmbulo da Constituição norte-americana é claro: “Nós, povo dos Estados Unidos, para formar uma União mais perfeita, estabelecemos a Justiça, asseguramos a Tranquilidade doméstica, providenciamos a defesa comum, promovemos o bem-estar geral e asseguramos as Bênçãos da Liberdade a nós mesmos e à nossa Posteridade; Estabelecer esta Constituição para os Estados Unidos da América.” (tradução e grifos nossos – cf. http://constitutionus.com/ ) 

 

O Preâmbulo da Constituição Brasileira (CB) igualmente dispõe: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” (grifos nossos – cf. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm ) 

 

Note-se que, no primeiro caso, o povo dos Estados Unidos defende as Bênçãos da Liberdade; enquanto isso, no segundo, os representantes do povo brasileiro protegem a liberdade. Isto demonstra a soberania popular nos dois casos, em diferentes óticas.

 

Com efeito, no Brasil, o Preâmbulo não possui força normativa, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Todavia, possui emblemático significado em termos sociais, na medida em que expressa o sentimento do povo brasileiro. 

 

Por outro lado, o artigo 5º, caput, da Constituição Brasileira (CB) garante de forma cristalina o direito à liberdade. Ademais, o artigo 5º, inciso II determina que o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe (legalidade). Tais dispositivos - vale lembrar - possuem aplicabilidade imediata, nos termos do seu § 1º. 

 

Desse modo, resta clara a liberdade conferida ao ser humano para realizar todos os atos da vida em sociedade, sem prejuízos à coletividade, desde que não haja lei limitadora deste direito. 

 

Neste contexto, a Lei Federal n. 9.294/1996, em seu artigo 2º, coloca restrições ao direito de fumar, em favor da saúde dos não fumantes. Assim, a Lei em pauta determina: 

a)   fora de recintos coletivos, fumar, como conduta, é ato permitido no sentido de uma liberdade negativa: CF, art. 5º, II. [...]

b)   fumar em recintos coletivos é conduta qualificada por meio de uma proibição geral e de uma permissão forte, no que se procura conciliar os interesses dos fumantes com os interesses dos não fumantes, visto que, por se tratar de produto lícito, embora não estimulado, seu consumo deve ser permitido.

Portanto, a permissão forte de fumar desdobra-se, inicialmente, em duas normas mais qualificadas: a) “caso se esteja em recinto coletivo, é proibido fumar.”; b) “caso não se esteja em recinto coletivo, é permitido fumar”.

E, quando ambos se encontram no mesmo recinto público, o conflito exige uma terceira norma qualificada: c) “em área devidamente isolada e convenientemente arejada, é permitido fumar”. (FERRAZ JUNIOR, 2007, p. 199-200) 

 

Igualmente, o diploma máximo não assegura, de modo explícito, um direito à propaganda, no caso do fumo. Para tanto, cogita-se a possibilidade de restrição legal a esse caso, nos termos do artigo 220, § 4° - (“A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais”). 

 

Todavia, isto, na realidade, quer dizer tanto a assunção de um direito definitivo, que pode ser regulamentado, como que jamais restringido ou vedado. 

 

No que se refere ao direito à propaganda de produtos derivados do tabaco: tal direito pode ser embasado através dos dispositivos constitucionais elencados no artigo 5°, inciso IV - liberdade de expressão - e IX - liberdade de comunicação - e no artigo 220 - liberdade de imprensa. 

 

As teses da indústria tabagista que têm prevalecido no Judiciário 

 

No Poder Judiciário têm prevalecido as teses da indústria tabagista. Essencialmente, as teses que têm derrubado o pedido indenizatório dos autores são: a) livre arbítrio; b) incidência da responsabilidade subjetiva; c) falta de nexo de causalidade entre o dano e o tabaco; d) a licitude da atividade; e) a prescrição de cinco anos no CDC (Código de Defesa do Consumidor). Vale dizer que algumas decisões são acatadas nas primeiras instâncias. Todavia, nos Tribunais Superiores, são revertidas pela Indústria do Tabaco. 

 

(SALAZAR; GROU. Ações Indenizatórias Contra a Indústria do Tabaco: Estudo de Casos e Jurisprudência). 

 

Análise do caso: É proibido proibir cigarros com sabor 

 

O STF (Supremo Tribunal Federal), no que se refere ao chamado conteúdo ou núcleo essencial dos direitos fundamentais, no conhecido "Caso Ellwanger", a exemplo, o Ministro Celso de Mello frisou: 

 

"Entendo que a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, 'hic et nunc', em função de determinado contexto e sob uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina". (RTJ 188, 858 (912)) 

 

A noção de que um direito fundamental possui um núcleo intangível absoluto significa que restrições mais fortes causariam maior alarde. Daí, alguns autores alegarem que não serviria como parâmetro para determinar a inconstitucionalidade de uma conduta, pois quaisquer condutas poderiam incorrer nesse feito.

 

Em que pese a relatividade dos direitos fundamentais, devendo estes últimos serem estipulados de acordo com os casos em concreto, com a qual concordamos, devemos, em complemento, levar em conta o caráter de um núcleo intangível absoluto. 

 

Para tanto, aplica-se a regra da proporcionalidade, sem prejuízo do núcleo intangível absoluto, considerando-se: (a) adequação; (b) necessidade; e (c) proporcionalidade em sentido estrito. 

 

Assim, a restrição de um direito fundamental é adequada se for possível buscar os fins desejados; é necessária se os fins não puderem ser buscados de outra forma; é proporcional em sentido estrito se a medida do direito buscado legitimar a medida do direito restringido. 

 

Dessa forma, considera-se que os direitos fundamentais, de um lado, possuem um mínimo absoluto e, de outro, uma parte relativa. Com razão, esse mínimo não pode ser atingido. E, ainda assim, uma parte pode ser relativizada, desde que não o afete.

 

Ora, mesmo que se considere que tal mínimo não seja atingido e, então, passemos à análise de seu prisma relativo, verificamos que é proibido proibir cigarros com sabor. Senão vejamos. 

 

(a)  Adequação: É possível buscar os fins desejados de proibição ao fumo com sabor? Não. O indivíduo é livre para optar pelo fumo, desde cigarros, cigarrilhas, charutos, até cachimbos etc. Não há por que restringir o sabor, que é apenas mais um dentre tantas outras espécies de fumo. Os jovens, menores de idade, já são proibidos de fumar – qualquer tipo de fumo. Assim, não há porque restringir especificamente o fumo de sabor. 

 

(b)  Necessidade: É possível buscar a proibição do fumo com sabor de outra forma? Não. Como visto não é cabível realizar isto. 

 

(c)Proporcionalidade em Sentido Estrito: Buscar a proibição do fumo com sabor legitima restringir tal direito? Como visto amplamente demonstrado, a restrição de tal direito não se legitima, inclusive, não só afrontando a Constituição Brasileira (CB), como o próprio direito seguro de liberdade do cidadão. 

 

Não obstante tais argumentos, cabe trazer o Parecer de Sepúlveda Pertence e Luís Roberto Barroso sobre a Resolução RDC n. 14/2012 da Anvisa, que proibiu aditivos em produtos derivados do tabaco, em apertada síntese conclusiva: 

A.         As agências reguladoras dispõem de um espaço legítimo de atuação
normativa, desde que se mantenham nos limites e parâmetros traçados pela
lei. Em qualquer caso, devem predominar na função reguladora as escolhas
técnicas, não cabendo às agências fazer opções políticas. A atuação da agência só se justifica e se legitima por sua pressuposta expertise técnica acerca do funcionamento do setor específico por ela regulado, donde a fundamental importância da motivação e fundamentação técnico-científica adequadas de suas decisões.

B.         Não há na legislação pertinente dispositivo que autorize a Anvisa
a proibir os ingredientes enumerados na RDC 14/2012. O art. 7o, XV, da
L. 9.782/99 só prevê a proibição de produtos e insumos em caso de “violação
da legislação pertinente ou de risco iminente à saúde”
. Não havendo fundamento
científico que indique risco à saúde à conta da adição dos ingredientes, a Anvisa não tem competência legal para a medida, de cunho evidentemente político, em afronta à legalidade e à separação de Poderes. Da mesma forma, a RDC interfere com matéria de comércio exterior, violando ainda as regras constitucionais de competência na matéria (CF, art. 22, VIII, c/c art. 48).

C.         Não havendo violação a previsão legal específica ou risco iminente
à saúde, a proibição de ingredientes no cigarro pela resolução da Anvisa
configura desvio de finalidade, já que não se destina à proteção da saúde ou ao controle sanitário de produtos ou serviços, mas ao banimento disfarçado de produtos lícitos no território nacional.

D.         A RDC 14/2012 restringe de maneira inválida a livre-iniciativa
constitucionalmente assegurada aos fabricantes de cigarro, já que inviabiliza
o comércio de produtos lícitos e retira do agente econômico a prerrogativa
de definir a identidade de seu produto, distinguindo-o dos concorrentes no
mercado. É violação de elementos essenciais da livre-iniciativa, que lhe dão
conteúdo mínimo — notadamente, a liberdade de empresa (CF, art. 170, § único) e a livre concorrência (CF, alto 170, IV).

E.         A RDC 14/2012 restringe de maneira inválida a livre-iniciativa
constitucionalmente assegurada aos fabricantes de cigarro, já que inviabiliza
o comércio de produtos lícitos e retira do agente econômico a prerrogativa
de definir a identidade de seu produto, distinguindo-o dos concorrentes no
mercado. É violação de elementos essenciais da livre-iniciativa, que lhe dão
conteúdo mínimo — notadamente, a liberdade de empresa (CF, art. 170, § único) e a livre concorrência (CF, alto 170, IV).

F.         A RDC14/2012 não passa no teste de razoabilidade, de vez que: (i) é
medida inadequada a atingir o fim visado pela Anvisa com sua edição — a
redução dos índices de consumo de cigarro — e, ainda que assim não fosse,
(ii) é desproporcional em sentido estrito, já que o banimento dos ingredientes
é potencialmente mais danoso à sociedade que os benefícios pretendidos,
e tem a mais provável consequência na migração de consumidores para o
mercado ilegal.
 

 

Por outro lado, Virgílio Afonso da Silva procura rebater os argumentos de Canotilho e Machado, descaracterizando o valor dos princípios constitucionais no caso, o que fatidicamente não deve prosperar. Vejamos. 

 

1)    Igualdade 

Virgílio Afonso da Silva aponta que Canotilho e Machado, perguntam “até que ponto é que as medidas de controlo do tabaco podem ser legitimadas do ponto de vista do princípio da igualdade”? E expõe o pensamento dos autores: 

“Em causa está a comparação do tratamento dispensado à indústria do tabaco com o concedido a outras actividades industriais e comerciais que têm provocado, directa ou indirectamente, consequências igualmente nocivas para a saúde, a vida, o ambiente, a condição económica e social dos indivíduos e das famílias, como sejam a indústria de armamento e de armas de fogo, 'fast-food', de bebidas alcoólicas, bebidas energéticas, da pornografia e do sexo, do jogo, dos automóveis, do crédito, etc. [...] a exposição ao fumo do tabaco em locais abertos nem sempre é devidamente aquilatada com a exposição à combustão de biomassa, combustíveis fósseis ou ao dióxido de carbono, havendo o risco de uma política antitabágica com uma intensidade desproporcional e desligada da realidade”. (CANOTILHO; MACHADO. “Parecer”. p. 35)

 

Por diversas razões, Virgilio Afonso da Silva tenta demonstrar que os casos citados não são iguais, não devendo ser tratados da mesma forma. Ora, em última instância, realmente, procura-se tratá-los igualmente, atribuindo-lhes conotações negativas, como sendo as causas de todos os males. Assim fácil é colocá-los todos à mesma cesta e separá-los quando conveniente, de modo que o próprio Virgilio Afonso da Silva, em um de seus pareceres serve-se da indústria bélica para criticar a indústria tabagista. 

 

2)    Livre iniciativa 

Virgílio Afonso da Silva, neste momento, indica que de acordo com Canotilho e Machado, o princípio constitucional da livre iniciativa “garante às empresas fabricantes de tabaco o direito de criar diferentes produtos, com diferentes características e sabores, de forma a ir ao encontro da preferência dos consumidores adultos” (“Parecer”, p. 18) 

 

DA SILVA, assim expõe que diversos motivos podem restringir o que fabricar ou não, como a saúde pública, proteção do consumidor, meio ambiente etc. 

 

Pois bem, em que pesem os gastos com saúde pública, o sujeito detém o livre arbítrio, a liberdade de escolher fumar. Se o Estado começar a intervir em tudo, na liberdade individual de cada um, daqui a pouco estaria proibindo comer doces, porque engorda e, com isso, aumentaria os custos da saúde pública com pessoas obesas. Quanto à proteção do consumidor, realmente, este último merece ter protegido o seu desejo de escolha: fumar ou não fumar. Já no que se refere ao meio ambiente, a exemplo, seria possível colocar mais lixeiras nas ruas, a cada esquina, para o fumante depositar o cigarro. 

 

3)    Direito do Consumidor: a liberdade de escolha 

 

Tanto Pertence e Barroso, quanto Canotilho e Machado argumentam em favor da liberdade de escolha do consumidor. Isto porque a Resolução seria uma padronização do produto, de modo que todos os produtos seriam iguais, uma vez que os aditivos (não somente os de aroma e sabor) que viabilizam as diversidades entre as marcas, o que asseguraria a liberdade do consumidor. 

 

Neste ponto, Virgilio Afonso da Silva recorrer a diversos exemplos, como café, vinho e chá e, até mesmo, jabuticaba, para igualá-los ao fumo. Ora, nota-se total inconsistência nestas comparações infrutíferas que não merecem prosperar pelo simples fato de não se poder misturar, como no dito popular, bananas com maçãs.

 

Com efeito, fere-se a liberdade de escolha do consumidor e, assim, o direito constitucional, ao padronizar-se o produto, proibindo o aroma e sabor.

 

Síntese Conclusiva 

Destarte, a Constituição da República (CR), ao sedimentar a cidadania, no artigo 1º, inciso II, a defesa do consumidor como garantia fundamental, nos termos do artigo 5°, inciso XXXII, e como princípio da ordem econômica, com fundamento no artigo 170, inciso V, assegura o direito não só consumerista, mas político do cidadão escolher livremente fumar ou não fumar, comprando ou não cigarro com sabor, inserido num contexto maior da ordem econômica do País. Assim, mais do que um direito do consumidor, trata-se, com efeito, de um direito político, de um ato, de uma manifestação política. 

 

“Fumar ou não Fumar?” 

 

Portanto, é proibido proibir cigarros com sabor. E a escolha em pauta, na verdade, assim se resume: “Fumar ou não Fumar?”, como antes já frisávamos. 

 

Nicholas Merlone - Mestre em Direito pelo Mackenzie. Bacharel em Direito pela PUC/SP. Membro do OCLA (Observatório Constitucional Latino Americano) e do IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor). Professor Universitário, Pesquisador e Advogado. Responsável pela Coluna Institutos de Direito Público / Privado no Justiça em Foco. Fale comigo: nicholas.merlone@gmail.com

 Página Facebook – Professor Nicholas Merlone

Blog do Professor Nicholas Merlone

Responsive image

Fonte: Da redação (Justiça em Foco), 04/04/2017.
Relatar Conteúdo Impróprio ou Comunicar Erro


Artigos


Indique a um amigo
Imprimir notícia 
Últimas Notícias

Outras Notícias Clique Aqui


Deixe um comentário

O código de validação é 3448