O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), manteve ato do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) que determinou ao procurador-geral de Justiça do Espírito Santo a interrupção do pagamento de valores referentes à função gratificada incorporada a 16 procuradores de Justiça do estado. A decisão foi tomada no Mandado de Segurança (MS) 33333. O relator, no entanto, afastou a exigência de devolução dos valores recebidos.

O CNMP instaurou procedimento de controle administrativo para apurar suposto pagamento indevido de incorporação de gratificação pelo desempenho das funções de procurador-geral de Justiça, subprocurador-geral de Justiça, corregedor-geral e procurador de Justiça chefe, ocorrido no Ministério Público do Espírito Santo (MP-ES) após a implementação do regime de subsídio. No julgamento, o Conselho assentou que a Lei Complementar (LC) estadual 354/2006, ao regulamentar o subsídio dos membros do MP-ES, teria revogado tacitamente o artigo 92, parágrafo 2º, da LC estadual 95/1997 no que diz respeito à incorporação da gratificação devida pelo exercício das funções em questão. Assim, considerou que apenas os membros que já tivessem encerrado o exercício da função gratificada antes da instituição do subsídio teriam direito à incorporação.

No MS 33333, os procuradores de Justiça sustentaram que a incorporação seria concomitante ao início do recebimento da gratificação, tendo em vista que a LC estadual 95/1997 não estabelece o momento em que a gratificação seria incorporada. Alegaram ainda que existe sintonia entre as duas leis, razão pela qual não teria havido a revogação tácita, e que lei posterior (LC estadual 565/2010) reafirmou o direito à incorporação da gratificação. 

Relator

Em sua decisão, o ministro Roberto Barroso não verificou irrazoabilidade na decisão do CNMP, assinalando que a gratificação teve por fundamento o artigo 92, parágrafo 2º, da LC estadual 95/1997, segundo o qual o procurador-geral, os subprocuradores-gerais, o corregedor-geral do MP-ES e os chefes das Procuradorias de Justiça receberiam, além dos respectivos vencimentos ou subsídios, 30%, 25%, 20% e 15%, respectivamente, a título de gratificação que se incorporaria aos vencimentos. Para o relator, o conteúdo da norma não parece permitir um “direito à incorporação da gratificação” em caráter definitivo, mas apenas garantir a devida remuneração pelo exercício de uma função extraordinária. 

O direito à incorporação, explicou Barroso, constitui uma liberalidade do legislador que pressupõe o exercício da função por um período significativo, como ocorria, por exemplo, com os quintos previstos na redação revogada do artigo 62, parágrafo 2º, da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União). O relator verificou, no entanto, que esta não é a situação prevista na legislação local e citou trecho da decisão no CNMP que corrobora esse entendimento. "Dizer-se merecedor de uma incorporação de função logo no primeiro dia do exercício do labor especial é possibilitar a asseguração de situações extremas, como a de membro que, porque trabalhou uma semana na função e depois foi exonerado, teria direito ao recebimento da parcela para o resto de sua vida funcional, com possíveis repercussões na aposentadoria", observou o Conselho.

De acordo com o ministro, a incorporação é também incompatível com a superveniência do regime de subsídio (LC estadual 354/2006), uma vez que a Constituição Federal estabelece que esse regime se caracteriza pela unicidade da remuneração, com explícita vedação aos acréscimos de vantagens pecuniárias de natureza remuneratória. “A incorporação da gratificação do artigo 92, parágrafo 2º, da LC estadual 95/1997 configuraria o pagamento de parcela remuneratória de natureza mensal, o que não é admitido no regime de subsídio”, afirmou.

Por outro lado, o relator frisou que o STF já decidiu que valores recebidos de boa-fé pelos beneficiários, por interpretação errônea ou má aplicação da lei, não devem ser restituídos. Por isso, concedeu parcialmente o MS apenas para afastar a devolução dos valores já pagos, rejeitando-o na parte relativa à incorporação.