A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve, por unanimidade, a anulação de autuação fiscal relacionada à amortização de ágio decorrente da aquisição da Fermax pela Roto Frank Brasil, subsidiária brasileira de grupo estrangeiro.

A decisão, proferida na Apelação Cível nº 5013861-96.2022.4.04.7000, analisou operação realizada em 2013, antes das alterações introduzidas pela Lei nº 12.973/2014. Para o advogado Marcello do Amaral Perino, especialista em recuperação judicial, falências, crédito empresarial e direito marítimo, o julgamento reforça a necessidade de análise concreta da substância econômica das operações societárias, sem presunções automáticas de artificialidade.

Marcello Perino foi Juiz Substituto em Segundo Grau do Tribunal de Justiça de São Paulo. Também exerceu a titularidade da 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos de Arbitragem, Recuperação Extrajudicial e Judicial e Falências da Corte, além de ter atuado em varas com competência em Direito do Consumidor.

No caso, a Fazenda Nacional sustentava que a Roto Frank Brasil teria funcionado como "empresa-veículo" para permitir a geração e a amortização do ágio no Brasil. Também alegava ausência de substância econômica, irregularidades no laudo de avaliação e impossibilidade de considerar o patrimônio líquido negativo da empresa adquirida no cálculo do ágio.

O TRF4 rejeitou os argumentos e manteve a sentença que havia anulado o auto de infração. Segundo o voto condutor, a subsidiária brasileira não era sociedade artificial ou sem atividade operacional. A empresa havia sido constituída em 2011, começou a operar em janeiro de 2012 e já possuía contratos, habilitação para importações, tratamento tributário estadual, escrituração própria e receitas antes da aquisição da Fermax.

As atividades continuaram após a operação, com crescimento de faturamento em 2014 e 2015, até a incorporação realizada em 2016. Para o tribunal, esses elementos demonstraram que a companhia brasileira era operacional e que a aquisição integrou estratégia legítima de expansão do grupo estrangeiro no país.

Na avaliação de Marcello Perino, o ponto central da decisão está na diferenciação entre planejamento empresarial lícito e estrutura artificial. "A existência de uma subsidiária brasileira em uma operação de aquisição não autoriza, por si só, a conclusão de que houve empresa-veículo. É indispensável verificar se a sociedade tinha atividade real, assumiu riscos, manteve escrituração, celebrou contratos e participou efetivamente da operação", afirma.

Segundo o advogado, a origem estrangeira dos recursos também não pode servir como fundamento automático para desconsideração da estrutura societária. "Grupos multinacionais podem organizar seus investimentos no Brasil por meio de subsidiárias locais. Essa escolha pode decorrer de razões econômicas, regulatórias, cambiais e operacionais. O abuso precisa ser provado, não presumido", observa Marcello Perino.

O julgamento também tratou da possibilidade de consideração do patrimônio líquido negativo da empresa adquirida no cálculo do ágio. A Fazenda sustentava que a metodologia equivaleria à aquisição de prejuízos fiscais. O tribunal, no entanto, entendeu que a legislação aplicável à época definia o ágio como a diferença entre o custo de aquisição e o patrimônio líquido, sem limitar o cálculo às hipóteses de patrimônio positivo.

Para o TRF4, ao adquirir empresa com passivo descoberto, o investidor assume ônus econômico relevante. No caso concreto, esse sacrifício foi reforçado por aportes posteriores de capital destinados à recomposição patrimonial da investida.

Marcello Perino avalia que esse ponto tem importância especial para operações de aquisição de empresas em dificuldade. "Patrimônio líquido negativo não significa ausência de valor econômico. Uma companhia pode apresentar passivo a descoberto e, ainda assim, deter carteira de clientes, mercado, capacidade operacional, canais comerciais e expectativa de rentabilidade futura. O que deve ser examinado é a realidade econômica da operação", registrou o advogado.

A 1ª Turma também considerou regular a prova pericial produzida no processo. A perícia analisou documentos contábeis, societários e fiscais, laudos elaborados por consultorias especializadas e a metodologia usada para mensurar a expectativa de rentabilidade futura. Para o tribunal, o trabalho foi minucioso, respondeu aos quesitos das partes e estava amparado nos documentos dos autos.

Na opinião de Marcello Perino, a decisão reforça a importância da prova em discussões tributárias envolvendo ágio. "Conceitos como empresa-veículo, simulação ou ausência de propósito negocial não podem ser usados de forma abstrata. É preciso examinar documentos, fluxos financeiros, registros contábeis, atos societários e a conduta efetiva das partes", diz.

O advogado ressalta que a decisão não impede a Receita Federal de combater estruturas simuladas ou fraudulentas. O que o julgamento afasta é a possibilidade de presumir abuso apenas porque a operação gerou economia tributária ou envolveu grupo estrangeiro.

"A fiscalização tem papel essencial no combate à fraude. Mas a desconsideração de atos societários exige prova concreta. Economia fiscal, por si só, não equivale a artificialidade. O contribuinte pode organizar seus negócios de forma eficiente, desde que respeite a lei e demonstre substância econômica", ponderou Marcello Perino.

A decisão pode repercutir em outros processos envolvendo operações anteriores à Lei nº 12.973/2014, especialmente quando a autuação fiscal estiver baseada na tese de que a verdadeira adquirente seria a controladora estrangeira, e não a subsidiária brasileira.

Para Marcello Perino, o acórdão contribui para a segurança jurídica em operações de fusões e aquisições. "O investidor precisa ter previsibilidade de que operações reais, documentadas e com racionalidade econômica serão analisadas a partir dos fatos, e não de presunções genéricas. Isso é essencial para um ambiente de negócios saudável", conclui.